Адміністративне правo і процес
ISSN: 2227-796X (Print), ISSN: 2617-8354 (Online)

Науково-практичний журнал‚ заснований Київським національним університетом імені Тараса Шевченка

АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ (ДОКУМЕНТООБІГУ) ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ КРАЇН КОНТИНЕНТАЛЬНОЇ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ - ШАБИЛЕНКО А. С.

Shablienko A.S. Administrative and legal regulation of e-commerce (documents turnover) in accordance with the laws of the countries of continental legal system

    This article is devoted to disclosure of the main problematic issues in compliance with administrative legal regulation of electronic turnover according to the legislation of western European countries of the continental legal system. Author analyzed positions of the Governments of the countries of the European Union, as well as their recommendations, main aspects of electronic commerce regulation in Germany and France.

Перед початком розгляду європейського законодавства хотілося б зауважити, що в Європейському Союзі (далі – ЄС) правове регулюванняелектронного документообігу ґрунтується на застосуванніблизьких за змістом положень законів у незалежних державах, хоча їх правові системи та традиції можуть різнитися. Для того щоб усвідомити всю складність питання, необхідно пам’ятати, що мета ЄС полягає не тільки у створенні спільного законодавчого порядку, а й у сприянні торгівлі, розвитку інвестиційної діяльності та свободи пересуваннягромадян.

Усферіелектронногодокументообігуіснуєдвідирективи:Директивапроелектроннукомерціювід2000 року, яка має бути імплементована в національне законодавство державами-членами ЄС [1], і Директива про електронні підписи від 1999 року[2].

Директиву щодо електронної комерції націленона створення правової структури, яка забезпечувала б належне функціонування внутрішнього ринку за допомогою вільного руху послуг в інформаційній сфері між державами-членами ЄС. Цей документ заклав правові основи діяльності в сфері електронної торгівлі; дав визначення основним поняттям– таким як електронний  документ,  електронний  документообіг, електронний підпис; визначив коло послуг, які не можуть бути включені у сферу інформаційних послуг, межі відповідальності посередників інформаційних послуг, судові й позасудовіформивирішенняконфліктівміж учасниками інформаційних послуг. І найважливіше – визнав юридичну й доказову силу за документами, складеними в електроннійформі.

Директива точно визначає процедуру підписання: якщо національний закон передбачає, що документ має бути підписаний, припис вважається виконаним, коли метод підписаннядозволяє:

      ідентифікувати особу, якапідписаладокумент;

     установити, що особа, якапідписала документ, схвалилайого;

        бути впевненим,щонадійність методу підписання адекватна цілям йогозастосування.

Директивавстановлюєпорядокроботи зелектроннимдоговором, згідно з яким державимаютьгарантувати, що їх законодавчасистемадозволяє укладати договоризадопомогою електронних засобів, атакожте, що юридичні вимоги,якізастосовуються до процедуриукладеннядоговорів, не створюютьперешкоддля використанняелектроннихдоговорівінеєпідставоювтратиюридичноїсили договорів з причиниїхукладеннязадопомогоюелектроннихзасобів. Відповідно доДирективи державичлениЄСтакожмаютьгарантувати,що провайдера сервісулегко розпізнавати, а також те, що він маєбутипостійно доступним для одержувачасервісуі компетентних органів. Інформаціяпро

сервіс-провайдера має включати:

-          повне йогонайменування;

           географічну адресу його розташування;

      інформацію про правовуформу;

      місце реєстрації в торговомуабо аналогічному громадському реєстрі, його реєстраційний номер або еквівалентний засіб ідентифікації в цьому реєстрі.

ОднакДирективавиключаєзісфери інформаційних послуг такі послуги, як азартна діяльність, яка передбачає ставки у вигляді грошової цінності в іграх, заснованих на шансі, зокрема лотереї та парі; проведення аудиту рахунків компаній; медичні  послуги;  доставку  продуктів  і медикаментів звичайною поштою (посилки); нотаріальну діяльність; представництво клієнтів і захист їх інтересіву суді.

У  подальшому  для  стимулювання розвитку електронної комерції Європейським Парламентом і Радою було прийнято низку документів, серед яких можна відзначити Директиву 2000/31ЄСвід8червня2000року«Про деякі правові аспекти послуг інформаційного суспільства, в тому числі, електронної комерції, на внутрішньому ринку» (Директива про електронну комерцію) та Директиву від 20 травня 1997 року «Про захист прав споживачів в дистанційних договорах (дистанційна торгівля)» [3;4]. Метою цих директив є забезпечення високого рівня правової інтеграції ЄС для створення реальної сфери інформаційних послуг без внутрішніхкордонів.

Відповідно до вищезазначених директив правове регулювання в галузі електронної комерції має охоплювати [1]:

      відносини між постачальником інформаційних послуг і споживачем;

      відносини в дистанційних контрактах.

Відносини між постачальником інформаційних послуг і споживачем включають у себе такі основні аспекти:

       забезпечення провайдером безпеки інформаційноїсистеми;

     захист особистоїінформації;

      участь в інформаційній системі посередників та їх відповідальність за передануінформацію;

      прозорість комерційних комунікацій;

     порядок позасудового та судового вирішення конфліктів між учасниками інформаційноїсистеми.

Важливими аспектами в дистанційних договорах є [5]:

        захист прав споживачів у дистанційнихдоговорах;

       обмеження в дистанційних договорах;

          забезпечення споживачів повною інформацією в дистанційних договорах;

    оферта та акцепт удистанційних договорах;

      обмеження на використання деяких засобів дистанційного зв’язку в електроннійкомерції;

        заходи щодо запобігання шахрайського використання електронної карти в дистанційнихдоговорах;

     адміністративний та судовий захист прав споживачів удистанційних договорах.

Сферою регулювання другого модельного Закону про електронні підписи є правовідносини, пов’язані з використанням електронногопідпису в торговельній діяльності. Цей документ установлює вимоги, за дотримання яких електронний підпис має юридичну силу, визначає права та обов’язки власника електронного підпису, а також осіб, які здійснюють перевірку. Також визначено основні умови діяльності постачальниківсертифікованих послуг (центрів посвідчення відкритих ключів), їх права та обов’язки.

Електронний підпис вважається надійним, якщо:

         дані для створення підпису в томуконтексті,вякомувонивикористовуються, пов’язані з особою, яка підписує, і жодним іншимсуб’єктом;

    підчаспідписанняданідлястворенняпідписуперебувалипідконтролем особи, якапідписувала;

    будь-яка зміна електронногопідпису, зроблена після моменту підписання, єнікчемною.

Для полегшення використання електронних підписів та сприяння їх правового визнання було прийнято ДирективуЄСпроелектронніпідписи [2]. У ній представлено два визначення електронного підпису –звичайний

«електронний підпис» і«розширений електронний підпис». Під звичайним електронним підписом розуміються «дані в електронній формі, які включеніабологічноприєднанідоінших електронних даних, що використовуються як метод  аутентифікації». А спеціальний електронний підпис – це електронний підпис, який має відповідати таким вимогам[2]:

           стосуватися виключно особи, яка підписуєдокумент;

       дозволяє ідентифікувати особу, яка підписуєдокумент;

        створений за допомогоюзасобів, що перебувають під контролем особи, яка підписуєдокумент;

    з’єднаний з даними, яких він стосується, таким чином, що є можливість виявити таку модифікацію даних.

Положення зазначених документів містять указівку, що законодавство країни може визнати надійною ту чи іншу технологію підпису. Тим самим буде встановлено, що всі документи, підписані з використанням цієї технології, будуть юридично чинні. Поряд із цим активно розвивається і національне законодавство. Увсіхкраїнахєзаконодавствовгалузі електронної комерції, включаючи електронний документообіг, електронний підпис, електронну торгівлю. Законодавці різних країн по-різному вирішили ці питання, однак усі вони базувалися на загальних юридичних принципах електронного документообігу, що дозволяють легалізуватизастосування електронного цифрового підпису.

Тепер можна спробувати зробити аналіз, як положення двох директив сприймаються законодавством держав-членів ЄС, з метоюпрогнозування можливості створення однакових правил обігу електроннихдокументів у межах ЄС і вибору напрямку вдосконалення  законодавства   України в цій сфері. Необхідність уніфікації українського права і загальноєвропейського вже ні в кого не викликає сумніву[6].

Німецький підхід до наданняюридичної сили договорам в електронній формі в частині вимоги власноручного  підпису  полягає  впобудові


жорсткого режиму. 1997 року вступив у силу  Закон  про  регулювання основних умов надання інформаційних і комунікаційних послуг [7]. Нещодавно анульований, цей акт надавав юридичної сили електронним підписам в електронній комерції. Додаткові технічні вимоги були закріплені того ж року в Постанові про цифровий підпис [8]. Означені нормативні акти спільно формували правову основу для створення і підтвердження цифрових підписів органами контролю, які мають державнуліцензію. На сьогодні в Німеччині відбувається процес урегулювання використання криптографії з відкритим/ закритим ключем, у процесі чого зачіпаються технічні вимоги до органів контролю, які мають повністю відповідати закону для того, щоб отримати дозвіл на ведення цієї діяльності. Основний акцент у законі зроблено на створенні інфраструктури цифрових підписів, а не на визнанні юридичної сили договорів в електронному форматі. Нежиттєздатність такої спроби зумовлюється відсутністю специфічних положень, що стосуються дійсності та сферивикористання цифрових підписів в електронних угодах. Замість цього закон містить технічні норми щодо органів контролю, яким вони мають відповідатипри отриманніліцензії.

Оскільки офіційне визнання юридичної сили електронних документів не гарантується законом, як це зробленовДирективіпроелектроннукомерцію, то виникають проблеми гармонізації законодавства. Сьогодні існує чимало законодавчих вимог, яким електронні або цифровіпідписи не задовольняють [9]. Таким чином, визначення угод, які можутьздійснюватися в електронному вигляді,вимагає аналізу законодавства та, як наслідок, збільшення вартості угоди. Друга проблема створена розділами 14 і 15 Закону про цифровий підпис, що встановлюють відповідністьстандартів цифрового підпису іноземних сертифікуючих органів [7]. Цифрові підписи, створені органом з іншої держави-члена ЄС, можуть бути визнані лише в тому разі, якщо вони у змозі продемонструвати такий же рівень безпеки. Як його можна продемонструвати – не зовсімзрозуміло, але потрібні схожі умови  тестування і режим регулювання відповідно до такого положення. Для держав – не членів ЄС – секція 15 (2) вказує, що цифрові підписи можуть визнаватися рівноцінними тільки за наявності міжнародних або міжурядових договорів[2].

Недоліки й надмірна негнучкість стандартів, що містяться взаконодавчих ініціативах 1997 року, суперечили вимогам двох директив ЄС [3;4]. Тому уряд Німеччини розробивЗакон про цифровий підпис від 16 серпня 2000  року,  прийнятий  Бундесратом 9 березня 2001 (Signaturgesetz –SigG) [10]. Закон про електронний підпис не ставить знаку рівності між електронними та власноручнимипідписами (точніше, він створює основи для відповідності Директиві про електронні підписи [10]). Усе ж таки залишився обов’язковий набір правил для створення і випуску сертифікатів, які можуть бути визнанівідповідно до Директиви, однак електронні підписи за визначеннямсамодостатні для того, щоб бути доказом укладання угоди в електронній формі. Перша частина Закону формулює мету всього акта – формування основ для електронних  підписів  [10].   Здавалося  б, вона набагато більше відповідає Директиві, ніж у попередньому законі. Однак замість регулювання обігу електронних підписів Закон продовжує побудову інфраструктури у сфері цифровихпідписів.

Визнання іноземних сертифікатів можливе за умови, що органи сертифікації, які їх видали, пройшли акредитацію і можуть забезпечити відповідний рівень безпеки [10]. Усе це створює гарантії використання електронних підписів у всіх сферах господарської діяльності незалежно від того, в яких відносинах використовуються підписи.

Новий і  вдосконалений  Закон  про цифровий підпис певною мірою пом’якшив позицію Німеччини щодо електронних підписів, але не досяг мети створення ефективного законодавства, що стосується законно го визнання договорів в електронній формі.

13 березня 2000 року французький уряд прийняв закон, що вносить зміни до глави VI Цивільногокодексу [11;12], яка головним чином стосувалася форми й доказової сили договорів. Основний акцент зроблених змін спрямовано на створення загальних правил,щодозволяютьзрівнятиюридичну силу електронних документів і підписівзвласноручноюїхформоюу всіх сферахправовідносин.

Стаття  1316  Цивільного  кодексу тепер визнає як докази букви і цифри або будь-який  інший знак   чи символ, значення якого може бути легко з’ясовано незалежно від способу створення та передання [11]. Для більшої визначеності стаття 1316-1 визначає умови припустимості доказів в електронній формі: можна з достатньою часткою впевненостівизначити особу, від якої виходять дані, і спосіб їх створення гарантує цілісність [11]. Дотримання принципу функціональної еквівалентності набагато більш ліберальне, ніж у законодавстві Німеччини, де визнається юридична сила тільки певного виду електронного підпису. Стаття 1316-2 вказує, що вразі виникнення розбіжностей між електронною та паперовою формою суд визначає, яка з них має більшу доказову силу, ґрунтуючись на ретельному вивченні всіх обставин і на неупередженому ставленні до використовуваного носія [11]. Ця глава Цивільного кодексу гарантує, що електронні документи мають юридичну силу, й оцінювання їх надійності судом можливе без звернення до технологічної природи самого документа і пов’язаного з ним електронногопідпису.

Вимоги  до   підпису   закріплено в статті 1316-4  Цивільного  кодексу Франції [11], де передбачено, що електронний підпис може задовольняти вимогам, що пред’являються до документів, у разі, якщо він вказуєна особу, яка створила підпис, і підтверджує згоду зробити певні дії. У статті дається визначення поняття «електронний підпис»: це використання надійного засобу ідентифікації, що гарантує власний зв’язок з дією. Далі стаття 1316-4 вказує, що «надійні засоби  ідентифікації»  і«гарантування зв’язку»визначенівДекретіпроелектронний підпис, який був прийнятий 30 березня 2001 [13]. Незважаючи на те, що положення Цивільного кодексу абсолютно нейтральні щодо застосування технологій у створенні електронного підпису, Декрет містить більш детальні вимоги. Так, він повторює визначення електронногопідпису, надане в статті 1316-4, але додає новий вид електронного  підпису

– захищений, який має створюватися з ресурсів, що перебувають виключно під контролем підписувача і який гарантує, що будь-яка зміна,  внесена в документ після його підписання, може бути легко виявлена [13]. Також у цьому разі потрібне видання сертифікату на електронний підпис від незалежного органа, що сертифікує.

Таким чином, ступінь безпеки та надійності піднято до рівня, який відповідає технології цифрового підпису. Проте важливо відзначити, що інші технології та засоби оброблення документів не виключаються. Шифрування відкритим ключем використовується лише як приклад,  і до того часу, поки не будуть знайдені схожі стандарти, необхідно буде використовувати захищений підпис. Згіднозістаттею2Декретуіснуєпрезумпція надійності такого підпису в разі, коли він перевірений за допомогою «кваліфікованого електронного сертифіката», визначення якого схоже на надане в німецькому Законі  про цифрові підписи [14]. Тому,  хоч   і здається, що тільки технологія цифрового підпису наразі задовольняє вимогам Декрету, інші способи підписання не виключаються, за умови, що  вони  можуть  гарантуватитакий же рівень безпеки і використовують послуги незалежних органів, що видають кваліфіковані сертифікати.

Таким чином, можна сказати, що досвід Франції є навіть більш ліберальним, ніж положення Директиви про електронний підпис [2], оскільки вона надає електронним документам такий же рівень визнання їх юридичної сили без прив’язки доконкретних технологічних засобів. Незважаючи на те, що на сьогодні вимоги, що висуваються до електронних підписів, задовольняють лише технології цифрового підпису, вони не обмежуються лише таким видом аутентифікації. Наразі немає готових до використання технологічно нейтральних засобів аутентифікації, проте можливе прийняття таких у майбутньому, якщо вони будуть відповідати вимогам Цивільного кодексу та Декрету [11,  с. 14]. У будь-якому разі місце для нововведень і їх конкуренції існує. Стаття8Декретувстановлює,щоорганізації держав – не членів ЄС, які сертифікують, визнаються законом, якщо вони виконують вимоги Директиви про електронні підписи [11, с. 4]. Це означає, що вони мають відповідати вимогам французького закону і мусять пройти акредитацію, як того вимагає Директива, або що за їхні сертифікати поручається акредитований орган держави-члена ЄС, який сертифікує, або що вони діють відповідно до міжнародногодоговору.

Підводячи підсумок проведеного вище аналізу, хотілося б повернутися до зазначеної спочатку проблеми– побудови однакових європейських правил щодо електронного документообігу. Незважаючи на вжитіспроби комісій ЄС,законодавствовідрізняється в різнихкраїнах-державахЄС. Нанашпогляд,нацеєкількапричин. По-перше, цевідмінністьнаціональних правовихтрадицій,правових систем. Для  країн  загального права(наприклад,Сполученого Королівства) характернимєпідхід щодо обмеженнявтручаннядержави в приватні справи. Відповіднойелектронний документообіг немаєбути об’єктом          жорсткого        регулювання. Для Німеччинихарактернийдержавний підхід дорегулюваннябагатьох сфер діяльності, унаслідокчогой електроннийдокументообігопинився під жорсткимконтролемдержави. По-друге,електроннийдокументообіг нова проблема. Щеневстигла виробитися практика,непроаналізовано проблеми та їхвирішення.Надалі, мабуть, будеспостерігатисявироблення єдиногопідходу–наприклад, в умовах  жорсткоїсудовоїпрактики у Великій Британіїтадиспозитивних по суті підзаконних  актів і  міжнародних договорів держав-членів ЄС.

По-третє, різні держави по-різному підійшли до проблеми використання електронного документообігу. Так, у Німеччині визначено, що електронний документообіг, зокрема електронні підписи, – самостійна сфера діяльності в галузі телекомунікацій, а це означає, що вона має бути поставлена під жорсткий контроль держави. У Франції, навпаки, набагато більш вільний підхід до регулювання електронного документообігу, що виявляється в наданні сторонам більшої свободи вибору технології електронного документообігу у веденні комерційної діяльності.

 

Список використаних джерел:

1.  Directive2000/31/ECoftheEuropean Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce) // Official Journal of the European Communities L 178, 17.07.2000, p. 1. [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32 000L0031:EN:HTML.

2.        Directive 1999/93/EC of the European Parliament and  of  the  Council  of 13 December 1999 on a Community Framework for Electronic Signatures (Electronic Signatures Directive) // Official Journal of the European CommunitiesL013, 19.01.00, p 12. [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/ smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!pr od!CELEXnumdoc&numdoc=31999L0093 &model=guichett&lg=en.

3.Олюха В. Г. Цивільно-правовийдоговір: поняття, функції та система: автореф. дис.канд.юрид.наук/ОлюхаВ.Г.–с.4.

4.      Письмо Высшего  арбитражно го суда Российской Федерации Об отдельных рекомендаціях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражнойпрактике от 09.08.94 С1-7/ОП-587 //Вестник ВАС РФ. – 1994.–№11.

5.   Directive 97/7/EC of the European ParliamentandoftheCouncilof20May1997 on the protection of consumers in respect  of distance contracts – Statement by the CouncilandtheParliamentreArticle6(1)// OfficialJournalL144,04/06/1997P.0019– 0027 [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:31997L0007: en:HTML.

6.    Блажевич В. Европа наш парт нерисотрудник.Соглашениеопартнерстве и сотрудничестве между Украиной и ЕС как часть национального права Украины / Блажевич В .// Юридическая практика. – 2000.–№5.(163)от1февраля2001года.

7.        Informations und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG)in derFassung

des Besch-lussesdes DeutschenBundestages vom 13. Juni 1997 [Електроннийресурс].– Режим доступу: http://www.online-recht.de/ vorges.html?IuKDG.

8.  E-commerce Law Around the World: a Concise Handbook / STEPHEN ERROL BLYTHE, Ph.D., J.D., Ph.D., Xlibris Corporation [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://books.google.com/ books?id= Coqpujf1D8UC&pg=PA675& dq=e+commerce+law&hl=ru&ei=enmsT fXxBYL1sga-qp3_Bg&sa=X&oi=book_ result&ct=result&resnum=1&ved= 0CCgQ6AewAD Gk#v=onepage&q&f= false.

9.    Brunhilde Steckler, «Current Legal Aspects of Electronic Commerce Regarding German Contract Law», (1999) 21:5 Eur. Intell. Prop. L. Rev. 248, at252.

10.        Verordnung zur elektronischen Signatur (Signaturverordnung SigV): Zuletzt geändert durch Art. 1 V v. 15.11.2010 I 1542 [Електронний ресурс].– Режим доступу: http://www.gesetze-im-internet.de/sigv_2001/ BJNR307400001.html.

11.     Гражданский кодекс Франции (КодексНаполеона)/переводВладимир Захватаев. М.: Истина,  2006  г.  –  1008с.

12. LOI no 2000-230 du 13 mars   2000

portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à   la signature électronique [Електронний ресурс].– Режим доступу: http://www.npai.fr/documentation/ signature-electronique/Loi-2000-230.pdf/at_download/ file.

13. Décret n°2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4  du code civil et relatif à la signature électronique [Електронний ресурс].– Режим доступу: http://www.legifrance.gouv.fr/af- fichTexte.do?cidTexte= LEGITEXT000005 630796&dateTexte=20110517.

14. Федеральный закон об информации, информатизации и защите информации, акт принят Государственной думой федерального собрания Российской Федерации 20.02.1995 // Российская газета от 22.02.95, № 9.

Прочитано 708 разів
Ви тут: Home Архів номерів #3(13)/2015 АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ (ДОКУМЕНТООБІГУ) ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ КРАЇН КОНТИНЕНТАЛЬНОЇ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ - ШАБИЛЕНКО А. С.